Cession qui tourne mal : comment l'évaluateur se retrouve dans le viseur de la garantie d'actif et de passif

Dans toute cession d'entreprise structurée, le repreneur exige du cédant une garantie d'actif et de passif (GAP). Son principe est simple : si un passif né avant la cession (un redressement fiscal, un litige prud'homal, une dette commerciale dissimulée) se révèle après la signature, le cédant indemnise le repreneur. La GAP est le filet de sécurité qui rend possibles les opérations de fusion-acquisition.

Mais ce filet a un effet collatéral que beaucoup d'experts sous-estiment : son déclenchement ouvre une enquête sur ce qui aurait dû être su avant la cession. Quand le repreneur active la GAP, le cédant cherche à se défendre, et tous les intervenants de l'opération — auditeur, avocat, banquier d'affaires et évaluateur — voient leur travail réexaminé à la loupe.

L'expert en évaluation est d'autant plus exposé qu'il a produit le chiffre central de la transaction : le prix. Si un passif révélé a posteriori aurait dû minorer la valeur, la question devient : pourquoi l'évaluation ne l'a-t-elle pas reflété ?

Reprenons un enchaînement réaliste. Une société industrielle est cédée pour 2,6 millions d'euros, sur la base d'une évaluation par DCF retenant un EBITDA normatif de 480 000 euros. Quatorze mois plus tard, un contrôle URSSAF révèle un redressement de 340 000 euros portant sur des cotisations sous-déclarées sur la période antérieure à la cession.

Le repreneur active la GAP contre le cédant pour les 340 000 euros. Mais il ne s'arrête pas là : il soutient que les sous-déclarations affectaient l'EBITDA normatif retenu par l'expert, donc le multiple, donc le prix lui-même. Il recherche alors l'évaluateur en complément, pour la survalorisation qui découle de l'EBITDA gonflé.

La défense de l'expert se jouera sur une seule ligne : son périmètre de mission a-t-il inclus, oui ou non, la vérification de la régularité sociale et fiscale des comptes ?

L'évaluateur travaille presque toujours sur des comptes qu'il n'a pas audités. Il reçoit des états financiers et un EBITDA, et sa mission est de les transformer en valeur. Il n'est ni commissaire aux comptes, ni avocat fiscaliste. Cette distinction est juridiquement décisive, mais elle n'a de force que si elle a été écrite.

Le danger surgit quand la lettre de mission est silencieuse ou ambiguë. Une formule vague comme « l'expert procédera à une évaluation complète de la société » peut être interprétée par un juge comme englobant un devoir d'alerte sur les anomalies visibles. À l'inverse, une délimitation nette protège :

« L'évaluation est établie sur la base des comptes communiqués par la direction, présumés sincères et réguliers. Elle ne constitue ni un audit, ni une revue de la conformité fiscale et sociale, qui relèvent de missions distinctes. L'expert n'a pas vérifié l'exhaustivité des passifs. »

Cette réserve ne vous dédouane pas de tout : si une anomalie était manifeste dans les comptes communiqués — un écart grossier entre masse salariale et charges sociales, par exemple — votre devoir d'alerte professionnel peut jouer malgré la clause. La réserve protège contre le passif caché, pas contre l'anomalie criante que tout professionnel diligent aurait remarquée.

L'expérience des sinistres montre que trois pratiques font basculer la responsabilité.

1. Verrouiller la lettre de mission. Définir le périmètre exact, les diligences exclues, la nature des comptes utilisés et les hypothèses de travail. C'est le document que tout avocat adverse lira en premier.
2. Formaliser les réserves dans le rapport. Lister explicitement ce qui n'a pas été vérifié et sur quelles informations vous vous êtes appuyé. Un rapport sans réserves est un rapport qui s'attribue implicitement toutes les diligences.
3. Conserver la traçabilité des données reçues. Archiver les états financiers transmis, datés et identifiés, prouve que vous avez travaillé sur les éléments fournis par la direction et non sur des données que vous auriez dû reconstituer vous-même.

Ces réflexes réduisent l'exposition, mais aucun ne l'annule. Dans une opération de M&A, le nombre d'intervenants et l'ampleur des montants font de la mise en cause un risque structurel, pas un accident. C'est pourquoi une assurance RC Professionnelle couvrant les expertises de cession et leurs préjudices financiers est indissociable de l'activité.

Le sinistre de l'évaluateur a deux caractéristiques qui le rendent particulièrement lourd. D'abord, les montants : ils se calculent en pourcentage d'une valeur d'entreprise, donc en centaines de milliers, parfois en millions d'euros. Ensuite, la durée : un passif peut se révéler des années après la cession, et les délais de prescription de l'action en responsabilité courent longtemps.

Deux points de vigilance sur votre contrat. Vérifiez d'abord le plafond de garantie : un plafond calibré pour une mission de conseil courante peut être insuffisant face à un litige post-cession sur une opération significative. Vérifiez ensuite la reprise du passé et la garantie subséquente, qui déterminent si une réclamation reçue après la fin de votre mission — voire après la fin du contrat — reste couverte.

Au-delà de la RC Pro, une protection juridique professionnelle finance les frais de défense, souvent considérables dans ces contentieux experts contre experts. Et si vos évaluations s'appuient sur des données financières confidentielles transmises par vos clients, une assurance cyber protège contre la fuite ou le vol de ces informations sensibles, dont la divulgation pourrait elle-même engager votre responsabilité.